(א) בעד יום א׳ – עבה״ט מ״ש ואם כתב בכת״י כל מי שיתנדב כו׳ ע׳ בת׳ רשד״ם כו׳. וע׳ בזה בתומים ובנה״מ שכתבו דודאי חייב לשלם כמו באומר כל הזן אשלם לו וכן עיקר ודלא כקצה״ח ע״ש. ומ״ש הבה״ט עוד בשמו דאם הלוה פרע פ״א שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלואה שניה כו׳ ע׳ בקצה״ח לעיל סי׳ מ״ח שהביא זה בשם ת׳ משפטי שמואל סי׳ מ״ה ולמד מזה דגם בממרני לא מהני בנמחל שעבודו וכתב דאף דאפשר לחלק דממרני התחייב עצמו מתחלה דכ״ז שיוציאו יגבה בו ואפי׳ יפרענו יחזור וישתעבד כו׳ אבל אכתי צ״ע דהיכא מוכח בממרני דהי׳ דעתו לכך שיחזור וישתעבד בו וכ״נ מהט״ז דאפי׳ בממרני לא מהני נמחל שעבודו ע״ש אכן דעת הש״ך מבואר שמחלק בזה דכאן הביא דברי הרשד״ם הנ״ל יכתב דהוא פשוט ולעיל סי׳ מ״ח סק״ב כ׳ דבממרני גם הב״ח מודה ע״ש (ועמש״ל סי׳ מ״ח סק״ב וע׳ בת׳ בית אפרים חח״מ סי׳ כ״א בעובדא קצת כיו״ב) בראובן שעשה מעמד עם שמעון שיעמיד סחורתו למקום פ׳ על אחריותו והשליש שמעון ע״ז חפצים לבטחון ת״י לוי ולוי נתן לראובן כתב שלישות ולפי שענין האחריות הוא מחמת העברת מכס לא פיר׳ בכתב השלישות רק נכתב בתוכו שאחר י״ד ימים מי שיביא לו הכתב הלז בח״י מחוייב למסור לו החפצים או סך פ׳ והלך שמעון עם הסחורה למדינת תוגר והצליח שהביא׳ בשלום ומסר׳ ליד ראובן והחזיר הכתב ליד שמעון ואחר איזה ימים עשו ראובן ושמעון שנית מעמד ביניהם בלי ידיעת לוי השליש ומסר ראובן לשמעון סחורה על אחריותו ועל סמך הבטחון המונח ביד לוי וראובן מסר הכתב הנ״ל שנית לשמעון [צ״ל קיבל משמעון] בלי ידיעת לוי ולא עלתה בידו בשניה ונלקחה הסחורה במדינה הנ״ל על בית המכס ועתה בא ראובן ותובע את לוי שימסור לו הבטחון או תמורתו כפי הכתב ולוי משיב שהוא יש לו חוב אצל שמעון ובראשונה נתרציתי להיות שליש ביניהם ואחרי שהושלם התנאי בפעם ראשונ׳ ומסר לך הסחורה בשלימות נתבטל ענין השלישות ותפסתי החפצים אלו של שמעון על החוב שלי ומה איכפת לי במעמד השני שעשית עמו בינו לבינך כו׳ ונשאל הדין עם מי. והשיב ע״ז באריכות ותורף דבריו שהדין עם השליש דאחר שהעמיד שמעון הסחורה בפעם ראשונה נסתלק שם משכון ונעשה פקדון אצל השליש כמבואר בסי׳ ע״ב סמ״ג וע״ש בש״ך סק״י ול״ז כו׳ ומה״ת לא יוכל השליש לתופסו על חובו ומה שזה חזר ושעבדו שנית לראובן מה איכפת ליה לזה השליש כיון שראובן לא שאל את פיו שאם היה עושה על פיו אפשר שהיה השליש מתחייב לשלם לו מדינא דגרמי כיון דעליה קא סמוך והיא לא הודיעו שתופס למשכון על חוב שלו אבל אחרי שלא הודיעו כלום אין אחריותו עליו כו׳ ואם מחמת שלא הוחזר לי הכתב פשיטא שאין זה מעכב מלסלק השעבוד שעל המשכון דמיד כשקיבל סחורתו נתבטל חיוב הכתב ומחוייב להחזירו לבעל המשכון או להשליש אם כבר החזיר המשכון ובשביל שעיכב הכתב לא הוכשר אחר שנפסל ונתבטל וחספא בעלמ׳ הוא ואע״פ שחזר זה ושעבד לו המשכון שנית ע״פ כתב זה אין בכך כלום שאם היה נמסר לידו מיד השליש גופיה היה מקום לדמות זה למ״ש הסמ״ע בסי׳ מ״ח בשם הע״ש דבכת״י שאין טורף ממשעבדי חוזר ולוה בו ובש״ך שם כתב דאם כתב בכת״י כל מי שמוציאו גם הב״ה מודה כו׳. משא״כ בזה שהשליש לא חידש מסירת הכתב רק בעל החפצים מסר הכתב של השליש לבטחון שנית פשיט׳ דלא מהני כו׳. ועוד נראה דאפי׳ אם הי׳ מועיל מסירת הכתב של בעל החפצים ועי״ז נשתעבדו החפצים לבעל הסחורה אף להוציאם מיד השליש התופס מ״מ פשיטא שיכול השליש לומר שלא היה בדעתו להתחייב בכתב זה נגד בעל הסחורה רק על פעם ראשונה בלבד כו׳. וא״ל דכיון דנכתב סתם הוי כאילו נתרצה על כמה פעמים הדבר מבואר בת׳ הרשד״ם חח״מ סי׳ ל״ח במי שכתב שהוא ערב קבלן לכל מי שיתן לפלוני סך פלוני ונתן לו פעם שנית וטען שלא נתערב רק על פעם א׳ וכתב מהרשד״ם שיכול לומר מה שנמצאתי ערב הוא אם יתנו לו באותו הפעם שהלך מאתי אבל אם יתנו ופרע לזה לא נתכוונתי ואיני רוצה להיות עוד ערב וכ״כ בשו״ת משפטי שמואל סי׳ מ״ה ועיין בקצה״ח סי׳ ל״ט [צ״ל מ״ח] שלמד מזה דאף בממרני או שכתוב בו לכל המוציאו לא מהני בנמחל שעבודו שכבר פרע עליו פעם אחת וכתב שכ״נ מהט״ז וכ״ז אם היינו אומרים שמסירת כתב השליש מועיל להוציא מידי תפיסתו של זה אך הדבר פשוט שאין מועיל אף לגבי בע״ח אחרים ומכ״ש להוצי׳ מיד זה שמוחזק בהם ותפסו ברשות שאין הלה יכול למוכרם או לשעבדם לאחר כלל וא״כ בנ״ד הדבר פשוט שתפיסת השליש מועיל ואין מידו מציל ע״י טענה שנשתעבד לו שנית כו׳. וגדולה מזו שאפי׳ אם בפעם ראשונה האמין בעל החפצים לבעל הסחורה ומסר החפצים לידו למסור אותם ליד השליש כאשר מסרם לידו ורצה ליקח ממנו כתב שלישית ולא רצה ליתן לו וא״ל שכיון שהם של פלוני אני תופס אותם לחובי דפשיטא דמהני תפיסתו כמביאר בסימן נ״ח דכ״ע מודים בכה״ג ונראה דאפי׳ זה עומד וצווח אני נתתי לו סך פלוני על החפצים אלו מ״מ כיון שמודה שלא נמסרו בידו שיהי׳ ת״י למשכון רק שהאמינו שיוליכם לפלוני ויהי׳ הוא שליש על המשכונות וא״כ עדיין לא זכה בהם בתורת משכון כלל וכיון שכשבאו ליד השליש לא קבלם ע״מ לזכות בשביל זה בתורת משכון כ״א לטובת עצמו פשיטא שאין זה מוציא מידו אע״פ שקיבלם בשתיקה וכן מבואר בח״מ סי׳ פ״ז כו׳. ובנ״ד נראה דאפי׳ אם בעל הסחורה אמר להשליש זכה בעבורי בחפצים הללו בתורת משכון לא מהני כיון שלא נתן לו מעות רק על אחריות סחורה ואכתי לא מטא זמן חיובא ואין נופל בזה שם זכיות כלל ומכ״ש שבאמת לא אמר לו שיזכה עבורו ה״ז יכול לומר אע״פ שקבלתי ע״ד שיהי׳ לבטחון עבורך אני חוזר בי ומעכב לעצמי כמבואר בדברי הש״ך בסי׳ פ״ג שם באומר צא ופרע לפלוני בע״ח חובי דלא הוי כזכי אף אם קבל מתחלה לצורך פרעון הב״ח שוב יכול לעכב לעצמו וכ״כ בנה״מ שם וא״כ פשיטא בכה״ג בנ״ד שזה הי׳ יכול לתפסם לעצמו בפעם ראשונה ומכ״ש בנ״ד שכבר נסתלק השלישית והשעבוד מפעם ראשונה לגמרי לית דין צריך בשש שזה זוכה לעצמו ואע״פ שזה חזר ושעבד לזה המשכון פעם שנית לאו כלום הוא. וכתב עוד דנראה אפי׳ אם לא הי׳ החוב מגיע להשליש אלא ב״ח אחרים של בעל החפצים היו באים לדין עתה עם זה כיון שאין במטלטלין דין קדימה חולקים בשוה שאין לבעל הסחורה דין מלוה על המשכון כלל דדוקא במוסר ליד המלוה בתורת משכון שקונה המשכון להיות שעבודו קודם אבל בפקדון ביד אחר ואמר הלוה להמלוה פקדון שיש לי ביד פלוני יהי׳ משועבד לך למשכון נראה שלא קנאו למשכון כיון שלא עשה בו שום קנין כו׳. ועוד נראה דאפי׳ אם הוא מוסר ליד הסוחר עצמו על אחריות הסחורה חפצים למשכון אין שם משכון עליהם כיון דקנין מעות אין כאן וקנין משיכה לא מהני גבי משכון דמשיכה לא מהני רק לענין קניית הגוף אבל לא לקנות שעבוד וכמ״ש הנ״י רפ״ק דב״מ בשם הר״ן כו׳ (ע׳ בזה בקצה״ח סי׳ ע״ב סק״ב) ולדבריו בנ״ד אפי׳ בפעם הראשון שנמסר ליד השליש להבטיח אחריות סחורתו של זה אין תורת משכון עליו דהא אפי׳ נמסר מיד בעל החפצים ליד בעל הסחורה אין עליו דין משכון ומכ״ש כשנמסר ליד שליש ועוד נראה דאם אירע איזה אונס שש״ש פטור עליו גם זה הי׳ פטור אע״פ שהתנה להתחייב באונסין וקיימא לן מתנה ש״ח להיות כשואל מ״מ היינו דוקא בשקנו מידו או בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וא״כ כאן דלא קנו מידו וגם לא שייך בההוא הנאה דמהימן ליה דהא קטן דלא הימני׳ שהרי הוצרך לתת משכון אם כן לא גמר ומשעבד נפשי׳ ולכן אף המשכון לא מהני לחייבו כדקיימא לן בקידושין ד״ח מנה אין משכון אין כאן וכתב הרא״ש דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד נכסים כו׳ (ע״ל סימן ר״ז סי״ז ובקצה״ח שם) ועוד נראה דאפי׳ אם אירע ענין שהוא חייב בו מצד חיוב אחריות שקיבל עליו מ״מ כיון שאין כאן חיוב מיד בשעת מכירת החפצים למשכון אלא שאפשר שיוולד איזה חיוב ע״י הפסד הסחורה א״כ מה שמייחד החפצים למשכון שאם יארע חיוב יהיו משועבדים למשכון אין זה מועיל כיון שהחיוב עדיין לא בא לעולם וכמ״ש התוס׳ בכתובות דף מ״ב כו׳. והאריך עוד בזה בדברי הט״ז באה״ע סי׳ נ׳ ומסיק וכ׳ הנה הארכתי בדברי הט״ז מפני שדבריו כמעט ממש כענין נ״ד ומבואר מדברי ספר המקנה ובקצה״ח סימן ר״ז דכל כה״ג שנותן משכון לחבירו שאם יתחייב יהי׳ המשכון קנוי לו לשעבודו אפי׳ אם המשכון ברשותו י״ל דלא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם ומכ״ש בשאין המשכון ברשותו בעת ההיא אין ספק שאינו נקנה בתורת משכון ואם יש ב״ח אחרים גם הם באים ונוטלין כמ״ש הט״ז בהדיא ואפי׳ אם המשכון היא מונח ביד שליש והשליש רוצה לתפוס בו בשביל זה שהושלש עבורו לא מהני כיון שלא זכה בו בשביל זה בשעה שנמסר לידו מה שרוצה עתה לזכות עבור זה ה״ל כתופס לב״ח במקום שחב לאחרים כו׳ ומכ״ש בנ״ד שכבר עבר ענין השלישית הראשון והנפקד עצמו הוא הב״ח ותופס לעצמו שלא נגרע זכותו בשביל שבעל החפץ ובעל הסחורה תקעו כף וערבו משאות שזה החפץ המשולש ביד פלוני יהיה משועבד לו כשיהי׳ הפסד בסחורה שאין בדבריהם ממש להוציא מיד השליש כו׳ ומסיים וכל הני טעמי דכתיבנא כולהו סלקי כהוגן לדינא ואפי׳ באחד מהם יש די להכריע הכף לזכותו של השליש עכת״ד עש״ה. ולע״ד לא זכיתי להביא כמה פרטים בדברי הגאון הנ״ל וגם גוף הפסק על נדון השאלה הנ״ל לע״ד צ״ע ע׳ בנ״צ הארכתי בזה:

(ב) או משכון – עיין בת׳ הרדב״ז ח״ג סימן תר״ט שכתב דאם המשכון איני שוה כנגד מעותיו יש מקום שאלה אם הערב יכול לומר דנגד המעות שלא שוה המשכון הוה כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד כיון שלא על אמונתו הלוהו ומסתברא כיון דהלוה הי׳ מהדר לפדות המשכון מיד המלוה משמע שאינו רוצה למכרו או מפני שהוא חביב אצלו או מפני שאינו שלו או מפני סיבה אחרת אם כן הוה כאילו שוה כל חובו וכיון שא״ל הערב תחזיר לו המשכון ואני פורע החוב הוי כנשתעבד בשעת מ״מ וחייב הערב בכל החוב ע״ש. וע׳ בספר שער משפט שהביאו וכתב דקשה להוציא ממון ע״פ סברא זו ולפע״ד יש לדמות דין זה לההוא דסי׳ שנ״ו ס״ז כו׳ ואדרבא מספקא לי לאידך גיסא די״ל דבכה״ג אף נגד שווי המשכון לא הוי ערב כו׳ ע״ש:

(ג) אלא לאחר מתן מעות – ע׳ בת׳ רשמי שאלה סי׳ נ״א שכתב דמ״ש הדיינים בעובדא דשם דמעת שנתן הצמר לכליו של לוקח ולהלן הוי ערבות שלא בשעת מ״מ אי לאו דמסתפינא הוה אמינא דלענ״ד בנ״ד דנמכר הצמר בהקפה ודאי מדרך לכתוב שטר על המעות ובפרט על סך מסוים כזה ובפרט מכירת סחורה דשייך ביה אונאה מקפיד המוכר מאד על כתיבת השטר להעמידו ע״ס מסויים במעות מזומנים וא״כ פשוט בעיני דקודם כתיבת השטר עדיין לא נגמר המקח כלל ויכול המוכר לחזור בו דימה למ״ש הש״ע בסי׳ ק״צ ס״ז גבי קניות קרקע במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב שטר וכן בסי׳ ק״צ סי״ז בעייל ונפיק אזוזי דין המטלטלין כדין הקרקעות שאפי׳ משכן והכניסן לרשותו לא קנה וה״נ בנ״ד כ״ז דעייל ונפיק אשטרא לא קנה הלוקח את הצמר אפי׳ משכן והכניסן לרשותו כו׳ וא״כ קודם שיבא השטר ליד המוכר עדיין שייך גבי ערב הך טעמא בההיא הנאה דמהימן ליה שעבד נפשיה ועל אמונתו הלוהו דהא עדיין לא נקנה הצמר ללוקח לגמרי עד לאחר כתיבת השטר ולא גרע נ״ד משאם החזיר שטר או משכון על פיו המבואר בס״ג וא״כ קודם כתיבת השטר דנ״ד דומה לקודם מ״מ דעלמא והא דבכל סוגיית הש״ס דבעינן ערבות בש״ס מ״מ היינו דוקא בהלואת מעות שאין דרך להקפיד על כתיבת השט״ח דסגי בעדים או משכון וכן הא דדעת רמב״ם בסי׳ קכ״ט ס״ד דאפי׳ ערב כיוצא קודם חיתום שטרות צריך קנין כל שלא נכנס ערב אלא לאחר מ״מ היינו נמי בהלואת מעות דוקא דאין דרך להקפיד על כתיבת שט״ח רק מיירי בגונא שנתרצו אחר כך בכתיבת שטר ולפי שלא מצאתי גילוי לדין זה בשום פוסק קדמון לבי מהסס להלכה למעשה אם אמנם ישר הדבר בעיני עכ״ל ע״ש:

(ד) שעבוד כתובה – עיין באר הגולה שכתב וכתב ר׳ ירוחם הנותן מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח כו׳. ועיין בזה בש״ך סקי״ב ובקצה״ח ובהנ״מ וע׳ בת׳ עמודי אור סימן ק״ה שכתב ולפע״ד דברי הקצה״ח נכונים וברורים כו׳ עד באופן שהדבר ברור לדעתי דערב או קבלן לשטר עיסקא שיש בו זמן לסילוק הקרן והרויח משתעבד מן הדין ואין זה דומה לערב שלא בשעת מ״מ כלל עש״ה:

(ה) ובעי קנין – עבה״ט עד דאפשר דגם הראב״ד מודה דשטר גרע כו׳ וע׳ בת׳ רשמי שאלה סימן נ״א מה שמחלק בזה ע״ש:

(ו) אבל אם אמר הלוה לא לויתי – עש״ך סקי״ט שכתב הב״י קאי אלוה עו״כ וע׳ בספרי עכ״ל. הנה דבריו סתומים וספרו אין בידינו וע׳ בנ״צ מה שנלע״ד בכוונת הש״ך בזה. וע׳ בב״ח שהקשה על דין זה מסוגיא דפרק יש בכור מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב ותירץ דלא אמרינן הכי אלא היכי שהלוה פטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון בכופר וטוען להד״מ ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם הי׳ הלוה במד״ה או גברא אלמא כו׳ ע״ש. ודבריו צ״ע דהא שם בסוגיא דפרק יש בכור ובש״ע לעיל ס״ס מ״ט בשני יוב״ש שלקח אחד שדה מחבירו שא״י המלוה לגבות ממני משום שא״י לגבות מהלוה מה שפטור הלוה בדין הוא גם כן מחמת שכופר ואומר שהוא לא לוה ויוב״ש זה שקנה ממנו השדה יודע שהוא משקר ואעפ״כ פטור גם בת׳ ושב הכהן סימן מ״ד תמה על הב״ח בזה (וגם דלפי המבואר בתומים כאן ולעיל ס״ס מ״ט אפשר ליישב דברי הב״ח אך בת׳ ושב הכהן שם מבואר סתירת פירושו של התומים בסוגיא הנ״ל) והאריך הרבה בענין זה ומסיק דהגה זו של הרמ״א ז״ל צע״ג למעשה אמנם בקבלן כה״ג נראה דחייב כו׳ עש״ה:

(ז) הערב חייב לשלם – עבה״ט עד והט״ז תירץ דכאן מיירי כו׳ וע׳ בת׳ הרב מו״ה משה רוטנבורג חח״מ סימן י׳ וט״ו מ״ש בזה עש״ה:

(ח) לכלול בשבועתו – עבה״ט בשם סמ״ע מ״ש אבל במלוה בשטר כו׳ נשבע המלוה כו׳ וע׳ בתשובת ושב הכהן סימן מ״ג שכתב עליו ולפע״ד היינו דוקא בערב גרידא והטעם כיון שצריך לתבוע את הלוה תחלה ואם הלוה טוען פרעתי צריך המלוה לישבע אם הלוה טוען השבע לי לכן אם בא לגבות מהערב נמי דינא הכי אע״פ דלגבי ערב הוי כא״י אם פרעתיך מ״מ כיון שא״י לגבות מהערב אא״כ יכול לגבות מהלוה משא״כ בקבלן שיכול לגבות ממנו תחלה שפיר י״ל דהוי כטוען א״י אם פרעתיך ואין צריך המלוה לישבע והנה בסמ״ע כתב שהמלו׳ צריך לישבע נגד הערב כמלוה הבא לטרוף מן הלקיחות ולפ״ז אפשר לומר דה״ה בקבלן דינא הכי ולפ״ז היה צריך לישבע שבועת המשנה כדין הבא לטרוף מנכסים משועבדים ולא ידעתי מנין לו זה ולפע״ד גם מדברי רמ״א בסט״ז שכתב ונ״ל דהמלו׳ נשבע ונוטל נרא׳ ג״כ שאם המלו׳ בא לגבות מהקבלן במלוה בשטר עכ״פ ואין הלוה בפנינו וטוען פרעתי שא״צ לישבע ודוקא אם הלוה טוען פרעתי דינא הכי שצריך המלוה לישבע דאם כל מלוה שבא לגבות מהקבלן צריך לישבע כמו הבא ליפרע מלקוחו׳ לא הי׳ צריך הרמ״א לבאר זה גם לא הי׳ כותב ונרא׳ לי אלא כדכתיבנ׳ כו׳ ע״ש עוד ויובא לקמן סט״ו סקי״ב וע׳ בתומי׳ ובנה״מ מזה. וע׳ בס׳ כתונת פסי׳ ס״פ ג״פ בד״ה אבל אמרו דנרא׳ לכאור׳ שנעלם ממנו דברי הסמ״ע והתומי׳ בענין זה:

(ט) דחיישינן שמא פרעו – ע׳ באה״ג אות ט׳ שהביא ל׳ הה״מ והובא ג״כ בב״י שכתב דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא כו׳ ואני אומר שאפי׳ מהקבלן אין נפרעין אלא בראי׳ כו׳ והנה בב״ח סט״ו חולק על הה״מ וכו׳ וז״ל ומשמע לי דלא אמר הרמב״ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה״ט דבערב ה״ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכי דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא״כ דפרע כבר הלוה וכיון שא״י אם פרע הלוה ה״ל כאומר א״י אם פרעתיך וחייב לשלם כנ״ל עיקר ודלא כמ״ש הרב המגיד לשם ומביאו ב״י דאפי׳ מן הקבלן אין נפרעין כו׳ דליתא והכי נקטינן עכ״ל אולם בש״ך לקמן סט״ו סקל״ב מבואר שחולק על הב״ח ומסכים לדעת הה״מ ע״ש ועמ״ש שם בסקי״ב מדין זה וע׳ בת׳ ושב הכהן סי׳ מ״ב באחד שלוה מחבירו ע״י ערב וכשהגיע הזמן עמד המלוה עם הלוה והערב בדין והודה הלוה שלא פרע ונתחייב בדין לשלם ומחמת שטען שאין לו נתחייב הערב לשלם ואחר זמן מה תבע המלוה את הערב וטען הערב שמא פרע לך הלוה אח״כ והלוה אינו כאן איך דינו אם חייב הערב לשלם או לא. והביא שם דברי הב״ח הנ״ל שכתב טעמא דאין נפרעין מן הערב אלא בראי׳ משום דהוי כאומר א״י אם אני חייב לך. ותמה עליו חדא די״ל כיון שנתערב הוי חיוב הערבות ודאי וספק שמא פרע הלוה ונפטר מהערבות אם כן ה״ל כא״י אם פרעתיך ועוד אמאי לא כתב טעמא אחרינא דאף אי דמי לאומר א״י אם פרעתיך מ״מ פטור הערב משום כיון דהלוה יכול לומר פרעתי ממילא פטור הערב דאין הערב חייב אלא א״כ הלוה חייב וכדאיתא בש״ס דבכורות דמ״ח ובש״ע לעיל ס״ס מ״ט כו׳ (ומ״מ בקבלן כה״ג ליכא למיפטרי׳ מה״ט לפי דהא דהערב פטור היכי שהלוה פטור אפי׳ אם הערב חייב ודאי כמו הערב לשני יוב״ש הוא מטעם שא״י לגבות מהערב אלא א״כ תובע הלוה תחלה אבל בקבלן דיכול לתבעו תחל׳ אע״פ שלא תבע את הלוה וכיון שהקבלן אינו יודע אם פרע הלוה הוי כאומר א״י אם פרעתיך דחייב כ״כ בתשוב׳ שאח״ז וע״ל סט״ו בד״ה להתנות) וטעם זה מבואר להדיא במרדכי פרק ג״פ בשם מהר״ם כו׳ (וע׳ ביאור הגר״א ז״ל סקט״ל שכתב ג״כ טעם זה) ויש נ״מ גדול׳ לדינא דלפי טעם הב״ח אם יתפוס המלוה משל ערב שלא בעדים יכול לתופסו (עבה״ט לעיל סימן ע״ה סקי״ט) אבל לטעם הנ״ל אע״פ שהמלוה תפס משל ערב שלא בעדים א״י לתופסו כיון שא״י לגבות מהמלוה דגבי הלוה אין לו מגו לכן גם הערב אינו חייב כו׳ והאריך בזה ומסיק בנדון השאל׳ בודאי חייב הערב לשלם לא מבעיא לטעם הב״ח בכה״ג ל״ש למיפטרי׳ דכיון שעמד הערב בב״ר ונתחייב לשלם א״כ הוי ודאי כמו א״י אם פרעתיך אלא אפי׳ לטעם הנ״ל נמי חייב דהא דפטור הערב משום שמא פרע הלוה היינו כיון שאינו יכול לגבות מהערב עד שישביע את הלוה תחלה וכיון שהלוה פטור הערב נמי פטור משא״כ בנ״ד שכבר תבע את הלוה ונתחייב לשלם ומחמת שלא היה לו לשלם נתחייב הערב וא״צ לתבוע את הלוה עוד א״כ אינו יכול הערב לומר שלא פרע לו הלוה אח״כ דהוי כאומר א״י אם פרעתיך דחייב לכ״ע ע״ש:

(י) ונפטר במגו – עבה״ט עד והש״ך כתב דיפה השיג כו׳ גם מהרש״ל חולק כו׳ וע׳ בת׳ ושב הכהן סי׳ ט״ז מ״ש בזה ומסיק וכתב לכן לפע״ד קשה הדבר להוציא ממון מיד המוחזק אך זהו דוקא אם הערב קיבל אחריות אונסים כמו הלוה ואז כיון שהערב חייב שפיר דנפטר הלוה כמו אם מסרו ליד מי שרגיל להפקיד אצלו דאי לאו הכי אם הערב אינו אלא ש״ח או ש״ש ונאנס׳ בידו דפטור הערב איך יפטר הלוה כו׳ ע״ש. וע׳ בתומים ובנה״מ שכתבו דבקבלן כ״ע מודו כו׳ ע״ש:

(יא) ויש חולקים בזה – ע׳ בתשו׳ רשמי שאלה סי׳ נ״א שכתב דבטור מבואר דאפי׳ לדעת הי״ח שהוא ר״ת ס״פ ג״פ היינו דוקא ביש לו ללוה נכסים קרקעות אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא״צ לחזור אחר הלוה אם יתן מטלטלים דלהכי מהני מה שמתנ׳ ממי שארצה אפרע דבספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה ולפ״ז צ״ל דמ״ש בש״ע לדעה ראשונ׳ שיכול ליפרע מהערב תחלה אפי׳ אם יש נכסים ללוה היינו קרקעות וע״ז כתב ויש חולקים בזה היינו בקרקעות דוקא עכ״ד. וע״ש עוד שכתב כמדומה לי סוגיא דעלמא לפסוק הל׳ למעשה כדעה הראשונה שהובא בש״ע דיכול ליפרע מהערב תחל׳ אפי׳ יש נכסים ללוה ודלא כי״ח ע׳ בד״מ סק״ח וכן מצאתי בש״ע של הגאון בעה״מ ישמח ישראל שלא העתיק רק הדעה הראשונה אם לא במקום שיש מנהג קבוע לפסוק כי״ח דצריך לכתוב תיבת תחלה וכן שמעתי שנתייסד המנהג מחדש בק״ק פיזין אבל במקום שאין מנהג קבוע סוגיא דעלמא לפסוק כדעה ראשונה הנ״ל ע״ש וע׳ בנה״מ מזה:

(יב) לקבלן להתנות – עבה״ט עד והש״ך כתב דבספר התרומות איתא כו׳ ואם הלוה טוען פרעתי כו׳ הנה מלשונו משמע דהש״ך חולק רק היכי דהלוה טוען פרעתי אבל באינו כאן ס״ל דמוציאין מן הקבלן. אך באמת הבה״ט קיצר כאן בהעתקת ל׳ הש״ך כי בש״ך סקל״ב איתא בזה״ל והרב המגיד כתב שאפי׳ מן הקבלן אין נפרעין אלא בראי׳ ברורה אא״כ נו״נ ביד וכ״כ בתשובת ר״א בן חיים ר״ס כ״א וכ״כ בשה״ת שער ל״ה ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא כו׳ עכ״ל מבואר דהש״ך חולק ומסכים לדעת הה״מ דאפי׳ אם הלוה אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן ומפרש דברי סה״ת כן (ע׳ לעיל סי״ב סק״ט הבאתי דברי הה״מ ול׳ הב״ח בזה באורך) וע׳ בת׳ ושב הכהן סימן מ״ג שהאריך שם לבאר דברי סה״ת בטוב טעם וכתב אחר זה וז״ל והנה מדברי הש״ך סקל״ב נרא׳ שפי׳ דברי בעה״ת דס״ל דלא מבעיא אם הלוה טוען פרעתי דמפטר הקבלן אלא אפי׳ אם הלו׳ אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן וכמ״ש הה״מ להדיא ולפעד״נ מכח הראיות שכתבתי דס״ל לבה״ת ולהראב״ד דוקא אם הלוה טוען פרעתי או שמת הלו׳ הוא דאינו יכול לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן אינו יכול לטעון שמא פרעך הלוה (והחילוק בין מת הלו׳ ובין אינו כאן כתב שם לפי שהטעם אם הלוה בפנינו ואומר פרעתיך דמפטר הקבלן הוא משום כיון שהדין נותן שהלוה פטור מהחוב איך אפשר לחייב את הקבלן כיון שהוא חוב אחד על שניהם ולפ״ז ה״ה אם מת הלו׳ והדין שנפטרו יתמי הלוה מפטר נמי קבלן אבל אם הלוה אינו כאן שעדיין לא נפטר הלוה מהחוב ע״פ הדין לכן גם הקבלן לא מיפטר והיה כאומר א״י אם פרעתיך) ולפ״ז דעת הה״מ הוא דעה שלישית דלהמרדכי בשם מהר״ם אפי׳ אם הלו׳ טוען פרעתי לא מיפטר הקבלן ולבעה״ת והראב״ד אם הלו׳ טוען פרעתי וה״ה אם מת הלוה א״י לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן לא מיפטר הקבלן ולהה״מ גם אם הלוה אינו כאן יכול הקבלן לומר שמא פרעך הלוה ולפע״ד אף אם יש להסתפק בכוונת בעה״ת והראב״ד כיון שלדעת המרדכי בשם מהר״ם אפי׳ אם טוען הלוה פרעתי לא מפטר הקבלן ונהי דבהא כיון שמצינו שבעה״ת והראב״ד חולקים אין להוציא מיד המוחזק כמ״ש הש״ך אבל אם הלוה אינו כאן שלדעת מהר״ם במרדכי פשיטא שהקבלן א״י לומר שמא פרעך הלוה ובדעת בעה״ת והראב״ד יש להסתפק לא שבקינן פשיטותא דמהר״ם משום ספיקא שיש לנו בדברי בעה״ת והראב״ד וא״כ דעת הה״מ שכ׳ דאפי׳ מן הקבלן א״י לפרוע אם אין הלוה כאן דעת יחידא׳ הוא גם מה שהביא הש״ך ראי׳ מסימן פ״ג אין ראי׳ רק לאם אומר הלוה פרעתי כו׳ וגדול מזו נלע״ד דאפי׳ אם הקבלן אומר שהלוה אמר לו שפרע להמלוה אפ״ה לא מפטר הקבלן כו׳ עכ״ל ע״ש עוד. וע׳ בשו״ת ח״צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סימן ל״ו שכתב וז״ל נשאלתי בראובן שבא אצל שמעון וא״ל לוי בקש ממני כסף בהקפ׳ האם אתן לו ונעשה לו שמעון קבלן בכל מה שיקיף ללוי ואח״כ טען לוי שאינהו ראובן בכסף סיגים וראובן תובע משמעון ואומר דו״ד אין לי עם לוי. נראה שצריך ראובן להתדיין עם לוי תחלה וכל מה שיגזרו ב״ד שלוי חייב מחוייב שמעון לשלם לראובן אבל קודם שנודע כמה החיוב של לוי אין שמעון הקבלן צריך לשלם כלום לראובן ולא דמי לחנוני על פנקסו (בסי׳ צ״א ס״א) דהתם אין לחנוני עם הפועל כלום אבל הכא הלוה נאמן לומר פרעתי ומיפטר נמי הקבלן לדעת כמה מהפוסקים ז״ל וא״כ נאמן נמי לומר לא נטלתי במגו דפרעתי ודוק היטב עכ״ל ואיני מבין דלכאורה בכה״ג גם המרדכי בשם מהר״ם מודה וצ״ע: